Abschiebungshaft-Buch Beiträge

Das Gesetz zur Bestimmung sicherer Herkunftsstaaten durch Rechtsverordnung und Abschaffung des anwaltlichen Vertreters bei Abschiebungshaft und Ausreisegewahrsam ist am 23.12.2025 im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Die Regelungen betreffend § 62d AufenthG treten gem. Artikel 7 S. 3 des Gesetzes zum 01.06.2026 in Kraft.

Folgende Änderung ist haftrechtlich ab dem 01.06.2026 bedeutsam:

• § 62d AufenthG wird ersatzlos gestrichen. Die notwendige rechtsanwaltliche Beteiligung für die Haftarten der Sicherungshaft (§ 62 Abs. 3 AufenthG), Überstellungshaft (Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-Verordnung) und den Ausreisegewahrsam (§ 62b AufenthG) wird damit zum 01.06.2026 entfallen.

• Eine Beiordnung rechtsanwaltlichen Beistandes gibt es ab diesem Zeitpunkt, wie vor dem Inkrafttreten des § 62d AufenthG, für alle Haftarten nur noch iRd Verfahrenskostenhilfe (dazu Kaniess, Abschiebungshaft-HdB, 2. Aufl. 2024, Kap. 24 Rn. 45 ff.). Voraussetzung sind ein Antrag d. Betr. (auch konkludent als Wunsch nach einem Rechtsanwalt möglich, BGH Beschl. v. 16.11.2017 – V ZB 78/17 – juris-Rn. 4), Bedürftigkeit (fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit; gem. § 76 Abs. 1 FamFG iVm § 117 Abs. 4 ZPO unter Verwendung des PKH-Formulars) und Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung (vgl. die anhaltend hohe Quote erfolgreicher Rechtsbeschwerden vor dem BGH, Kaniess aaO Kap. 12 Rn. 22).

• Das Protokoll- und das Beiordnungs-Muster im Download-Bereich werden rechtzeitig entsprechend aktualisiert. Das Protokollmuster sieht dann wieder allgemein die Variante der Beantragung von VKH/BO vor.

• Nach Art. 104 Abs. 20 AufenthG nF (Übergangsregelung) bleibt die vorige Gesetzesfassung für bis zum Inkrafttreten der Änderung erfolgte Beiordnungen bestehen; eine Aufhebung wird damit nicht erforderlich sein.

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Nach der Entscheidung des BVerfG vom 30.9.2025 – 2 BvR 460/25 – unterfallen auch Zimmer in Gemeinschaftsunterkünften grds. dem Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG (BVerfG aaO Rn. 27 ff., bes. 30). Dies hat zur Folge, dass „grundsätzlich eine [dem Richtervorbehalte unterfallende] Durchsuchung vor[liegt], wenn der Betroffene zum Zwecke der Abschiebung in seinem Zimmer einer Gemeinschaftsunterkunft aufgesucht wird, solange vor Beginn der Maßnahme keine sichere Kenntnis über den konkreten Aufenthaltsort der zu ergreifenden Person besteht“ (BVerfG aaO Rn. 40).

Die Entscheidung hat die Sache u.a. zur Abgrenzung vom (nicht dem Richtervorbehalt unterfallenden) Betreten iSd § 58 Abs. 5 AufenthG an das zuständige OVG Berlin-Brandenburg zurückverwiesen. Bis zur dortigen Entscheidung wird man aber in der Praxis zurückhaltend mit der Betretensbefugnis umzugehen und im Zweifel von einer Durchsuchung auszugehen haben.

Dieser Beitrag soll einen kurzen Überblick über den rechtlichen Rahmen der Durchsuchungsanordnung geben:

1) Beschluss-Muster:

• Ein nach Maßgabe der Rspr. des BVerfG aktualisiertes Muster für einen Durchsuchungsbeschluss ist im Download-Bereich vorhanden.

2) Materielles Recht:

• Die Durchsuchung nach § 58 Abs. 6 AufenthG ist immer dann erforderlich, wenn zweckgerichtetes Suchen d. Betr. nötig ist. Bei sicherer Kenntnis, dass sich d. Betr. im Zimmer befindet und „wo konkret in diesem Zimmer“ (BVerfG aaO Rn. 41) liegt kein (Durch-)Suchen vor.

• D. ASt. muss zuständige Behörde für die Abschiebung sein.

• D. Betr. muss abzuschiebende/r Ausländer/in sein, dh es muss – wie bei der Abschiebungshaft – eine vollziehbare Ausreisepflicht mit einer wirksamen Rückkehrentscheidung bestehen.

• Als tauglicher Durchsuchungsort kommen nach § 58 Abs. 6 S. 1 die Melde- bzw. Aufenthaltsanschrift d. Betr. in Betr. – wobei ausreicht, dass d. Betr. Mitinhaber der Wohnung ist (OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 7.8.2023 – OVG 3 I 1/23 – juris-Rn. 18) – sowie nach S. 2 die Anschrift Dritter, wenn (wie bei § 103 StPO) Tatsachen für eine Aufgreifensvermutung vorliegen.

• Die Durchsuchung muss erforderlich sein, wobei insbes. der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist. Angesichts des Umstandes, dass ohne eine Durchsuchung oftmals kein Vollstreckungszugriff möglich ist, die Pflicht des Antragstellers zur Abschiebung aus § 58 Abs. 1 AufenthG also leer liefe, und eine sonst mögliche Inhaftierung erheblich beeinträchtigender für d. Betr. wäre (OVG Bremen Beschl. v. 28.6.2024 – 2 S 209/24 – juris-Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 7.8.2023 – OVG 3 I 1/23 – juris-Rn. 22), könnte es ggf. nahe liegen, hier insbes. bei schonmal gescheitertem Zugriff von einem grundsätzlichen Überwiegen der Durchsetzung der Ausreisepflicht auszugehen.

• Eine Durchsuchung zur Nachtzeit ist nur ausnahmsweise (BVerfG Beschl. v. 12.3.2019 – 2 BvR 675/14 – BVerfGE 151, 67 – juris-Rn. 61, 66) nach Maßgabe des § 58 Abs. 7 AufenthG zulässig. Insbes. darf der Antragsteller auf die dies erforderlich machenden Gründe selbst keinen Einfluss haben (§ 58 Abs. 7 S. 2 AufenthG).

3) Verfahrensrecht:

Grundsätzlich ist, soweit der Landesgesetzgeber keine abweichende Regelung getroffen hat, die ordentliche Gerichtsbarkeit für die Anordnung zuständig (§ 58 Abs. 9a S. 1 und S. 3 AufenthG).

Anwendbar ist das FamFG und zwar nicht das Siebte Buch (Freiheitsentziehungssachen), sondern der Allgemeine Teil (§ 58 Abs. 9a S. 2 AufenthG). Insbes. sind also zu beachten:

• Der in Abschiebungshaft relevante § 417 FamFG mit den daraus folgenden Begründungsanforderungen (und der Folge, dass hiergegen verstoßende Anträge unzulässig sind), ist als Teil des Siebten Buches nicht anwendbar. Grds. wird hier also ein Begründungserfordernis nur aus § 23 Abs. 1 S. 1 FamFG folgen und die Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) sowie die Pflicht, auf die Ergänzung ggf. fehlender Informationen frühzeitig hinzuweisen (§ 28 FamFG) gesteigerte Bedeutung erlangen.

• Gem. § 14b Abs. 2 FamFG dürfte die elektronische Übermittlung (EGVP) (außer für Eilt-Sachen im Bereitschaftsdienst, vgl. zur insofern bestehenden Ausnahme von der grds. elektronischen Übermittlung BT-Drs. 19/28399, S. 40) Formvoraussetzung für einen zulässigen Antrag sein.

• Eine vorige Anhörung d. Betr. dürfte gem. § 34 FamFG eher zu unterbleiben haben, da sie den Durchsuchungszweck gefährden würde (vgl. OLG Brandenburg Beschl. v. 24.6.2010 – 11 Wx 19/10 – BeckRS 2011, 8433).

• Die für das Wirksamwerden des Beschlusses nötige Zustellung gem. §§ 40, 41 Abs. 1 FamFG könnte sachdienlich als Auflage (Aushändigung bzw. Hinterlegung bei Vollstreckung) dem Antragsteller aufgegeben werden.

• Eine Kosten- und Verfahrenswert-Entscheidung dürfte nicht zu treffen sein, da weder § 1 Abs. 1 S. 1 GKG noch das GNotKG Gebührentatbestände für Durchsuchungsanordnungen vorsehen.

• Grds. ist auch, soweit besondere Eilbedürftigkeit besteht, analog zum Polizeirecht eine telefonische Durchsuchungsanordnung denkbar. Sie dürfte immer dann greifen, wenn schriftlicher Antrag und Beschluss in der Sache zu spät kämen, was bei geplanten Maßnahmen regelmäßig bei kurzfristiger Veränderung der Sachlage (zB Zimmer-Wechsel) in Betracht kommt.

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Das sog. „Rückführungsverbesserungsgesetz“ (VerRückG) ist am 26.02.2024 im Bundesgesetz verkündet worden. Es tritt damit zum 27.02.2024 in Kraft.

Über die wesentlichen Änderungen ist bereits hier im Blog berichtet worden:

• Änderungen im Ausreisegewahrsam
• Änderungen in der Sicherungshaft
• Änderungen in der Überstellungshaft
• Änderungen im Prozessrecht
• Notwendige RA/in-Beteiligung
• Änderung in der Wirkung von Asylantragstellungen

Im Download-Bereich stehen ab sofort aktualisierte Muster (Stand: 2024.02.27) mit den durch das VerRückG bedingten Änderungen in Beiordnungs-, Ablehnungs- und Haftbeschlüssen sowie der Sitzungsniederschrift zur Verfügung.

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Mit Inkrafttreten des sog. Rückführungsverbesserungsgesetzes wird sich für die Asylantragstellung folgende Änderung ergeben:

• Nach § 14 Abs. 3 AsylG steht die Asylantragstellung der Anordnung oder Aufrechterhaltung von Abschiebungshaft (womit grds. alle Arten von Haft-/Gewahrsam gemeint sind, Kaniess Abschiebungshaft-HdB, 2. Aufl. 2024, Kap. 2 Rn. 17) nicht mehr entgegen, wenn sich d. Betr. zum Zeitpunkt derselben „in Haft oder sonstigem öffentlichen Gewahrsam“ befindet oder bei Antragstellung „die Voraussetzungen der Abschiebungshaft vor(gelegen)“ haben. Nach Haftanordnung muss das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) weiterhin binnen vier Wochen über den Asylantrag entscheiden. Die Haft endet mit Zuerkennung eines Schutzstatus oder Fristablauf und bleibt aufrechterhalten, soweit der Asylantrag (unerheblich, aus welchen Gründen, § 14 Abs. 3 S. 3 AsylG nF) abgelehnt wird.

Auswirkung für die Praxis:

Die bisherige Rechtslage konnte bisweilen zu einem „Wettlauf“ zwischen Haft und Asylantrag führen (Kaniess aaO Kap. 5 Rn. 3). Denn bei in oder unmittelbar vor der Haftanhörung geäußerten Asylerstanträgen kam es darauf an, ob diese vor oder nach der gerichtlichen Entscheidung beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) eingingen; je nachdem lösten sie eine Aufenthaltsgestattung gem. § 55 AsylG aus oder nicht (Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 14 ff.).

Mit der neuen Fassung entfällt diese Differenzierung: Mit Festnahme d. Betr. („öffentlicher Gewahrsam“) sind Asylantragstellungen für das Haftgericht grds. unbeachtlich. In solchen Fällen muss sich das Gericht lediglich nach Haftanordnung mit einer Haftkontrollfrist vergewissern, dass die Zeitvorgaben für die Entscheidung des BAMF in § 14 Abs. 3 AufenthG (bzw. für eine Wiederaufnahmeprüfung bei Zweit– oder Folgeanträgen, Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 13) eingehalten werden; anders, als bisher, kann die Haft bei jeder Ablehnung durch das BAMF aufrecht erhalten bleiben (zur früheren Differenzierung nach einfach oder offensichtlich unbegründet, Kaniess aaO Kap. 2. Rn. 17).

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Mit Inkrafttreten des sog. Rückführungsverbesserungsgesetzes werden sich prozessual folgende Änderungen ergeben:

• Es wurde eine Regelung über rechtsanwaltliche Beiordnung eingeführt.

• Nach § 427 Abs. 3 FamFG nF genügt künftig für eine Vorab-Haftanordnung ohne Anhörung (dazu Kaniess Abschiebungshaft-HdB, 2. Aufl. 2024, Kap. 11 Rn. 3, Kap. 13 Rn. 12 f.), dass eine „vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde“. Zwar wurde die von § 427 Abs. 2 FamFG vorausgesetzte Gefahr im Verzug praktisch bisher ebenso verstanden (Kaniess aaO ebd.); künftig werden Fälle der Gefahr des Untertauchens bei Ladung zur Anhörung nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 20/9463 S. 64) aber dem neuen Abs. 3 unterfallen. Die Anhörung ist nach Ergreifen unverzüglich nachzuholen (§ 427 Abs. 3 S. 2 FamFG nF).

• Das behördliche Beschwerderecht iFd Haftablehnung (welche bei Freilassung d. Betr. eine Erledigung des Verfahrens begründet) war bisher eingeschränkt und konnte praktisch regelmäßig allenfalls die Kostenentscheidung betreffen (zG Kaniess aaO Kap. 14 Rn. 23, Kap. 13 Rn. 237 f.). Durch § 62 Abs. 3 FamFG nF liegt nun aber für eine auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung gestützte Beschwerde behördlicherseits ein Feststellungsinteresse vor, soweit die Sache grundsätzliche Bedeutung hat oder zur Rechtsfortbildung oder Sicherung einheitlicher Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 S. 1 FamFG; zu diesen Kriterien Kaniess aaO Kap. 14 Rn. 99). Da das Ausgangsgericht die Zulässigkeit einer Beschwerde – und damit die Einschlägigkeit dieser Kriterien – nicht zu prüfen hat (Kaniess aaO Kap. 13 Rn. 210), muss es in einem Abhilfeverfahren immer sachlich über einen solchen behördlichen Feststellungsantrag entscheiden.

Auswirkung auf die Praxis:

Zur rechtsanwaltlichen Beteiligung vgl. Blogbeitrag.

Die Zahl von Vorab-Haftanträgen bei bekanntem Wohnsitz war bisher gering, was jedoch auch an Ungewissheit im Umgang mit den Kriterien des § 427 Abs. 2 FamFG lag. Der neue Abs. 3 klärt diese Fälle; ob damit eine Steigerung der Fälle von Haftanträgen zu erwarten ist, dürfte jedoch fraglich sein, da sich bei bekanntem Wohnsitz grds. die Frage der Erforderlichkeit der Haft wg. der Möglichkeit eines Zugriffs für eine Direktabschiebung stellt.

Das behördliche Beschwerderecht dürfte wg. der Bindung an die Kriterien des § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG weniger in der landgerichtlichen, als in der amtsgerichtlichen Praxis relevant werden. Eine große Rolle wird es vrsl. nicht spielen. Denn das Gros behördlicher Haftanträge scheitert iFd Ablehnung an den Darlegungsanforderungen des § 417 FamFG (Kaniess aaO Kap. 12). Da für die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Haftablehnung nach § 62 FamFG auf den Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung (=Freilassung) abzustellen ist, führt eine Nachholung mangelhafter Darlegungen in einer Beschwerde nicht zum Erfolg derselben. Da iÜ die Darlegungsanforderungen erheblich bzw. nachgerade umfassend durch den BGH geklärt sind (Kaniess aaO), wird es in diesen Fällen regelmäßig an den die Beschwerde zulässig machenden Kriterien des § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG fehlen und das Landgericht daher keine Sachentscheidung mehr treffen müssen.

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Mit Inkrafttreten des sog. Rückführungsverbesserungsgesetzes wird sich für die rechtsanwaltliche Vertretung d. Betr. in Haftverfahren eine erhebliche Neuerung ergeben:

Nach § 62d AufenthG nF wird Betr., die nicht anwaltlich vertreten sind, für die Dauer des Verfahrens verpflichtend anwaltliche Vertretung als Bevollmächtigte/r („Pflichtbeiordnung“) bestellt. Damit trägt der Gesetzgeber der Komplexität und angesichts der Haftsituation eingeschränkten Verteidigungsfähigkeit d. Betr. Rechnung (BT-Drs. 20/10090, S. 18). Für diese erst spät – nämlich in der Ausschuss-Fassung einen Tag vor Verabschiedung im Bundestag – eingefügte Neuerung sind folgende Aspekte relevant:

• Die Norm ist anwendbar auf die Haftarten der Sicherungs-, Vorbereitungs- und Mitwirkungshaft (§ 62 AufenthG), Überstellungshaft (§ 2 Abs. 14 S. 1 AufenthG nF) und den Ausreisegewahrsam (§ 62b AufenthG). Nach dem Wortlaut nicht erfasst sind die übrigen Haftarten, zB Ergänzende Vorbereitungshaft (§ 62c AufenthG), Zurückweisungshaft und Transitgewahrsam (§ 15 AufenthG) etc. Für die Zurückschiebungshaft kann man wg. der in § 57 Abs. 3 AufenthG getroffenen Anordnung entsprechender Geltung des (erfassten) § 62 AufenthG eine Analogie erwägen. Für nicht erfasste Haft- und Gewahrsamsarten verbleibt iÜ nur die Möglichkeit der Beiordnung iRv Verfahrenskostenhilfe (dazu Kaniess Abschiebungshaft-HdB, 2. Aufl. 2024, Kap. 13 Rn. 45 ff.).

• Die Norm ist ihrem Wortlaut her anwendbar auf die Verfahrensarten der „Entscheidung über die Anordnung von Abschiebungshaft“, also erstmalige Haft- und nachfolgende Verlängerungsanträge. Hierzu gehören systematisch Abhilfeverfahren (§ 68 FamFG) und in diesem Rahmen Rechtswidrigkeitsfeststellung (§ 62 FamFG) der urspr. Anordnung oder Verlängerung (Wortlaut: „Dauer des Verfahrens“). Die Geltung für Haftaufhebungs- (§ 426 FamFG und in diesem Rahmen Rechtswidrigkeitsfeststellung [§ 62 FamFG]) und Haftaussetzungsverfahren (§ 424 FamFG) ergibt sich aus dem Wortlaut nicht; sie sind prozessrechtlich eigenständige Verfahren (Kaniess aaO Kap. 13 Rn. 168 ff.), die nicht auf „Anordnung von“ Haft (§ 62d AufenthG), sondern deren Aufhebung bzw. Außervollzugsetzung gerichtet sind. Für sie kann § 62d AufenthG daher allenfalls analog greifen, sieht man neben der Regelungslücke eine vergleichbare Interessenlage.

• Das Verfahrensrecht für die Bestellung ist nicht geregelt. Das iÜ anwendbare FamFG kennt eine isolierte Beiordnung abseits von § 138 FamFG (für Scheidungsverfahren und nicht mit Folge einer Bevollmächtigung, sondern nur Beistandsschaft, Weber in Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2024, § 138 Rn. 8) nicht. Wonach sich Auswahl, Beiordnung, Austausch, Rechtsmittel, etc. richten, ist daher offen. Neben den rudimentären §§ 78b f. ZPO böte sich ggf. eine Handhabung analog §§ 141 ff. StPO an, die erstens der Haftmaterie gerecht würden und zweitens ein ausdifferenziertes System enthielten.

• Bei einer Handhabung analog §§ 141 ff. StPO wäre eine Beiordnung entsprechend § 141 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO iFd Ablehnung eines Antrages im Dezernatswege (oder, bei Vorab-Haftanträgen, bis zur Ergreifung; anklingend in BR-Drs. 21/24 S. 2 letzter Absatz) nicht erforderlich, was mit dem Schutzzweck des § 62d AufenthG vereinbar ist. Im Übrigen müssten Betr. befragt werden, welche/r RA/in gewünscht wird (§ 142 Abs. 5 S. 1 StPO) und es müsste versucht werden, diese/n zT herbeizurufen, um den Termin mit Beiordnung grds. in Anwesenheit d. RA/in durchzuführen. Ohne konkreten Wunsch d. Betr. müsste gerichtlicherseits ausgewählt und beigeordnet werden (§ 142 Abs. 6 S. 1 StPO) mit nachfolgender Möglichkeit einer Auswechslung (§ 143a Abs. 2 StPO). Bei Unerreichbarkeit oder nicht rechtzeitiger Anreisemöglichkeit d. gewünschten RA/in wäre ein ebensolches Vorgehen denkbar (§ 142 Abs. 5 S. 3 StPO), was der bisherigen Handhabung – Termin ohne anwaltliche Beteiligung, einstweilige Entscheidung und neuer Hauptsache-Termin (zG Kaniess aaO Kap. 13 Rn. 40 ff.) – unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks (Sicherstellung tatsächlicher Verteidigung) vorzuziehen sein könnte.

• Ein entsprechender Beiordnungsbeschluss könnte nach alledem zB wie folgt gefasst werden: „D. Betr. wird gem. § 62d AufenthG RA/in … für die Dauer des Verfahrens als Bevollmächtigte/r bestellt.“

Auswirkung auf die Praxis:

In der Sache ist ein weitgehender Gleichlauf rechtsanwaltlicher Beteiligung in Verfahren der Abschiebungshaft mit Haft in Zusammenhang mit Straftaten konsequent: Schlechterdings war schon bisher schwer vermittelbar, warum Beschuldigte zB in (einfachen Laden-)Diebstahlsverfahren iFd Haftvorführung notwendig rechtsanwaltliche Hilfe erhalten, Betroffene in der komplexen Materie des AufenthG aber nicht.

Allerdings wirft § 62d AufenthG nF mehr Fragen auf, als die Norm beantwortet. Neben der systematisch unklaren Stellung außerhalb des FamFG („zur besseren Sichtbarkeit“ im AufenthG, BT-Drs. 20/10090, S. 18) und wenig überzeugender Differenzierung im Anwendungsbereich wird vor allem die fehlende Regelung zum Verfahren der Praxis nicht wenige Schwierigkeiten und unnötige Unklarheiten bereiten.

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Mit Inkrafttreten des sog. Rückführungsverbesserungsgesetzes werden sich für die Überstellungshaft (Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-Verordnung) folgende Änderungen ergeben:

• Die Verweisnorm § 2 Abs. 14 S. 1 AufenthG erfasst auch den aus § 62 Abs. 3a Nr. 4 AufenthG aF ausgegliederten Verstoß gegen ein Einreise- und Aufenthaltsverbot in § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 AufenthG nF; es verbleibt damit beim Gleichlauf der Tatbestände. 

• Ein staatsanwaltschaftliches Einvernehmen (§ 72 Abs. 4 AufenthG; zG Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 132 ff.) ist für die in S. 4 f. genannten Delikte auch im Falle von Tatmehrheit (§ 53 StGB) oder Strafantragstellung nun nicht mehr erforderlich.

Auswirkung auf die Praxis:

In der Überstellungshaft ändert sich iW nur die Verweiskette. Auch dürfte es dem nationalen Gesetzgeber freistehen, den Verstoß gegen das Einreise- und Aufenthaltsverbot (§ 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 AufenthG) unionsrechtlich als einen Fall „erheblicher Fluchtgefahr“ (Art. 2 lit. n Dublin-III-Verordnung) zu definieren, obgleich er nationalrechtlich nicht (mehr) der Fluchtgefahr iSd § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AufenthG unterfällt. Denn § 2 Abs. 14 S. 1 AufenthG definiert autark und von § 62 Abs. 3 ff. AufenthG unabhängig, was „Fluchtgefahr im Sinne von Artikel 2 Buchstabe n (Dublin-III-Verordnung)“ ist und erfasst einen insofern historisch auch einschlägigen Fall.

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Mit Inkrafttreten des sog. Rückführungsverbesserungsgesetzes werden sich sich für die Sicherungshaft (§ 62 Abs. 3 AufenthG) folgende Änderungen ergeben:

• Der Haftgrund der unerlaubten Einreise (§ 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 AufenthG) wird um die Fälle der (praktisch seltenen) sog. Overstayer erweitert. War die Nichtausreise nach erlaubter Einreise und Ende rechtmäßigen Aufenthaltes (zB durch Ablauf 90 Tage visumsfreien Aufenthalts) bisher ein Indiztatbestand für Fluchtgefahr (§ 62 Abs. 3b Nr. 7 AufenthG aF), entfällt letzterer und das Overstaying unterfällt nun der erweiterten Norm. Anders, als bisher (Kaniess Abschiebungshaft-HdB, 2. Aufl. 2024, Kap. 2 Rn. 100 ff.), ist die Erreichbarkeit d. Betr. durch Mitteilung einer Adresse für den Tatbestand nicht mehr relevant, was ihn verschärft. Dieser Aspekt bleibt aber für die Glaubhaftmachung fehlender Entziehungsabsicht (§ 62 Abs. 3 S. 2 AufenthG) berücksichtigungsfähig.

• Der neue Haftgrund des Aufenthaltes entgegen Einreise- und Aufenthaltsverbots (§ 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 AufenthG nF) ersetzt die bisherige Verortung als (nun entfallender) Vermutungstatbestand iRd Fluchtgefahr (§ 62 Abs. 3a Nr. 4 AufenthG). Anders als beim Haftgrund unerlaubter Einreise hindert eine Unterbrechung durch Zeiten rechtmäßigen Aufenthaltes nicht (zG Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 67, 105 f.). Zwar ist der neue Haftgrund – anders, also zuvor in § 62 Abs. 3a AufenthG – nicht mehr widerlegbar. Angesichts der Notwendigkeit „einzelfallbezogener Prüfung“ und fehlender Erforderlichkeit von Haft bei mangelnder Entziehungsabsicht (BT-Drs. 20/9463 S. 47), dürfte das im praktischen Ergebnis aber keine Änderung bedeuten; der Tatbestand war und bleibt ein scharfes Schwert.

• Die Regel- und grds. Höchsthaftdauer (§ 62 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 1 AufenthG) beträgt nun sechs Monate. Ein Überschreiten der bisherigen drei Monate setzt damit kein Verschulden, Gefährlichkeit oder besondere Umstände (dazu noch Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 117) mehr voraus. Nach wie vor muss die Haftdauer allerdings so kurz wie möglich gehalten werden.

• Für (Familien mit) Minderjährige(n) verstärkt § 62 Abs. 1 S. 3 AufenthG den Schutz und stellt damit klar, dass es „außergewöhnlicher Umstände“ für eine Haft bedürfte (BT-Drs. 20/10090, S. 17 f.). Die Fälle sind allerdings in der Praxis ohnehin selten und stellen erhebliche Anforderungen zB auch an den Haftvollzug (Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 158 ff.).

• Ein staatsanwaltschaftliches Einvernehmen (§ 72 Abs. 4 AufenthG; zG Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 132 ff.) ist für die in S. 4 f. genannten Delikte auch im Falle von Tatmehrheit (§ 53 StGB) oder Strafantragstellung nun nicht mehr erforderlich.

Auswirkung auf die Praxis:

Mit der Veränderung der Haftgründe geht ein Verlust an Systematik einher. Dass sich die Zahl subsumtionsfähiger Sachverhalte erhöhen dürfte, ist bei Abs. 3 S. 1 Nr. 2 mangels Praxisrelevanz kaum und bei Nr. 4 nicht zu erwarten. Um Einreise- und Aufenthaltsverbote „effektiver vollziehen zu können“ (BT-Drs. 20/9463, S. 47), hätte es der Änderung weder bedurft, noch trägt sie erkennbar etwas hierzu bei.

Die Anhebung der Haft-Höchstdauer entbindet nun von bisweilen komplexer Feststellung der alten Tatbestände im drei-bis-sechs-Monats-Haftbereich (dazu Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 117 ff.). Allerdings spielt sich schon bisher das Gros der Fälle ohnehin im Bereich der alten drei-Monats-Grenze ab.

Die Änderung zum Einvernehmen dürfte materiell wenig bedeutsam werden: Schon bisher war in diesen Fällen regelmäßig mit der Erteilung des Einvernehmens zu rechnen, was ausreicht (Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 136 f.). Auch prozessual ist der Unterschied marginal: Nach wie vor muss behördlich dargelegt werden, warum mit der Erteilung des Einvernehmens zu rechnen oder es nicht erforderlich ist (Kaniess Kap. 12 Rn. 77 ff.), so dass sich hierdurch lediglich die Anzahl der Fälle von der einen zur anderen Fallgruppe verschiebt.

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Mit Inkrafttreten des sog. Rückführungsverbesserungsgesetzes werden sich für den Ausreisegewahrsam (§ 62b AufenthG) folgende Änderungen ergeben:

• Der Gewahrsam kann statt bisher für zehn Tage nunmehr für bis zu 28 Tage angeordnet werden (§ 62b Abs. 1 S. 1 AufenthG nF).

• Die jederzeit eine freiwillige Ausreise ermöglichende Vollzugsstelle (Kaniess Abschiebungshaft-HdB, 2. Aufl. 2024, Kap. 3 Rn. 18) muss zudem künftig nicht mehr im Nahbereich zur Grenzübergangsstelle liegen (§ 62b Abs. 2 nF). Dies dürfte regelhaft einen Vollzug in regulären Abschiebungshafteinrichtungen erlauben, da die Ausreisemöglichkeit auch von der Unterstützung durch Personal abhängen darf (BGH Beschl. v. 23.02.2021 – XIII ZB 50/20 – InfAuslR 2021, 339 – juris-Rn. 16).

• Ein staatsanwaltschaftliches Einvernehmen (§ 72 Abs. 4 AufenthG; zG Kaniess aaO Kap. 2 Rn. 132 ff.) ist für die in S. 4 f. genannten Delikte auch im Falle von Tatmehrheit (§ 53 StGB) oder Strafantragstellung nun nicht mehr erforderlich.

Auswirkung auf die Praxis:

Der Ausreisegewahrsam als quasi-„kleine Abschiebungshaft“ war bisher nicht allzu häufig. Denn zwar ist er anforderungsärmer als die Sicherungshaft (§ 62 Abs. 3 AufenthG), allerdings reichte die Haftzeit häufig nicht zur Organisation der Abschiebung aus. Es ist daher zu erwarten, dass seine Anwendungsfälle mit der Verlängerung zunehmen könnten.

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